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La demanda contra Binance y Coinbase saca a la luz un viejo debate sobre la regulación.
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La SEC y otras autoridades clasifican a las criptomonedas según la prueba de Howey.
Tras la arremetida que esta semana lanzaron los reguladores de Estados Unidos en contra de plataformas como Binance y Coinbase subyace un debate importante, uno que la mayoría de las autoridades del mundo no termina de definir y tiene que ver con la forma de clasificar los criptoactivos.
La vieja polémica, que gira en torno a si las criptomonedas son valores financieros o no, es el eje de las demandas que desde hace varios años la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) viene interponiendo en contra de varias compañías ligadas al sector.
El organismo acusa a los exchanges por supuestamente comercializar valores no registrados. Ello, porque, a su juicio, la mayoría de las criptomonedas son títulos valores (security), un tipo de instrumento financiero que tiene valor monetario intrínseco y que puede ser negociado en los mercados.
Se mencionan particularmente 12 criptoactivos en las recientes demandas contra Binance y Coinbase. Otros han sido citados en demandas previas, incluyendo la que en 2020 puso en marcha la SEC contra Ripple, empresa detrás del criptoactivo XRP. Hasta ahora, bitcoin (BTC) y ether (ETH de Ethereum) no entran dentro del concepto de título de valor, según el regulador estadounidense.
Para determinar si alguna inversión es un título valor, la SEC utiliza la prueba de Howey, parámetro que deriva del nombre de un caso judicial que se debatió en Estados Unidos en 1946.
La prueba de Howey identifica cuatro características fundamentales para definir un valor. Entre ellas, que se ofrezca a cambio de dinero, que haya expectativas de ganancias, que la inversión se centre en una empresa común y que las ganancias dependan de los esfuerzos de un promotor o un tercero.
Exchanges, empresas y miembros del ecosistema de bitcoin difieren de los planteamientos de la SEC. Aseguran que al ser la prueba Howey una herramienta antigua y propia de las finanzas tradicionales, no debería aplicarse al mundo de las criptomonedas.
Pero al tratarse de una tecnología novedosa y disruptiva, el rango de clasificación es amplio y permite que las criptomonedas también encajen en otros conceptos, igualmente utilizados en el mundo de las finanzas.
Hay quienes dicen que son mercancía o commodity, un bien básico utilizado en el comercio e intercambiable con otros bienes del mismo tipo. También son vistas como dinero, medio de pago o como propiedad.
Las posiciones son diversas y muestran los dilemas que enfrentan los reguladores y la poca claridad que se tiene al momento de tratar estos activos.
Hasta en Estados Unidos hay visiones encontradas. Situación evidente al observar los choques entre la SEC y otras agencias, como la Comisión del Comercio en Futuros sobre materias primas (CFTC), que mira a las criptomonedas como mercancías.
Aun en medio de las diferencias, también surgen coincidencias en las regulaciones que se ya se aplican en varias partes del mundo. Veamos lo que se dice en los siguientes países.
En Malta todo depende de la prueba de Howey
Malta ha sido calificada como la isla blockchain de Europa gracias a una regulación favorable a las criptomonedas establecida desde 2018.
El hecho convirtió al país en pionero de la regulación mundial. Aunque, al ser miembro de la Unión Europea, próximamente deberá transponer sus leyes al Reglamento para Mercados de Criptoactivos (MiCA).
Hace 5 años el parlamento local aprobó y promulgó tres proyectos de ley para los criptoactivos: Ley de Autoridad de Innovación Digital, Ley de Servicios y Arreglos Tecnológicos Innovadores y la Ley de Activos Financieros Virtuales. Es esta última ley la que regula a las criptomonedas, definidas como “forma de registro de medio digital usadas como intercambio digital, unidad de cuenta o almacén de valor”.
Para determinar su clasificación, y decidir si un criptoactivo es título valor o no, los reguladores actúan de manera similar a la SEC de EE. UU., usando la prueba de Howey.
Instrumentos financieros para la ley MiCA
MiCA es el nuevo reglamento para la regulación de exchanges aprobado para 27 países de la Unión Europea que entrará en vigencia en 2024.
La Ley define los criptoactivos como una “representación digital que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, utilizando tecnología de libro mayor distribuido o tecnología similar”. Los clasifica en cuatro categorías. La primera abarca a la mayoría de las criptomonedas, incluyendo a bitcoin y ether.
Los dos principales criptoactivos del mercado no están regulados por MiCA, pues se definen como instrumentos financieros bajo el marco de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID). Allí, están las directrices para los emisores de bonos y las acciones tradicionales que cotizan en bolsas europeas.
En función de ello, el Parlamento Europeo elaboró un informe, posterior a la aprobación de MiCA, proponiendo que todos los criptoactivos sean considerados título valor transferible. Así, las regulaciones que aplican sobre las acciones y bonos tendrán que aplicarse a las criptomonedas.
Reino Unido: de tokens de intercambio a productos financieros
Reino Unido está trabajando en la definición de una regulación para el ecosistema de bitcoin. Mientras tanto, asignó a la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) la regulación del sector.
El organismo distingue dos tipos de criptoactivos, regulados y no regulados. Determina además tres categorías de tokens: de intercambio, de valores y de utilidad. Estos últimos, al cumplir criterios establecidos para dinero electrónico, no están bajo supervisión de la FCA.
La situación es diferente para tokens de valores. Aquellos que, al ser utilizados como instrumentos financieros de inversión, se clasifican como títulos de valor y su comercialización requiere autorización.
Por otro lado, los tokens de intercambio, aquellos que se usan de forma similar a las monedas fíat, “no son reconocidos como un medio de pago legal” y se consideran activos no regulados. Hasta ahora, BTC y ETH se conciben como tokens de intercambio.
Sin embargo, esta clasificación cambia en el proyecto de Ley de Mercados y Servicios Financieros que debate el Parlamento. En 2022 los parlamentarios votaron a favor de esta propuesta, que plantea reconocer a BTC y a las demás criptomonedas como instrumentos y productos financieros regulados.
La postura del regulador suizo: “son métodos de pago”
En Suiza, país de Europa que no integra la UE y famoso por su enfoque amigable con el ecosistema, las autoridades adaptaron sus leyes vigentes para la regulación del sector.
En 2018 la Autoridad Supervisora del Mercado Financiero de Suiza clasificó los activos digitales en tres categorías, que varían según la función y transferibilidad.
En primer lugar, están los métodos de pago, clasificación donde entran la mayoría de las criptomonedas, sin que implique su reconocimiento como monedas de curso legal.
Los tokens de utilidad son los segundos en el esquema y proporcionan acceso a una aplicación o servicio. Por último, se encuentran los tokens de activos, cuya compraventa está sujeta a la Ley de Valores.
Bienes en Japón, mercancías en Kazajistán, títulos de valor en Malasia
Según los preceptos aprobados en 2017 por el Consejo de Ministros de Japón, las criptomonedas no son instrumentos financieros. Son tratadas como bienes, aunque para fines contables son consideradas activos. Los japoneses también las reconocen como activos con funciones semejantes a las monedas físicas: pago de bienes y servicios y transferencia de dinero. De la misma manera, pueden ser intercambiadas por otras divisas en exchanges o en intercambio directo con otras personas.
Algo similar plantea la propuesta de ley de Kazajistán, donde bitcoin y otras criptomonedas son tipificadas como mercancía, siendo descartadas como medio de pago, activo financiero e instrumento financiero.
Una perspectiva distinta tiene Malasia, en el sudeste asiático, donde el gobierno reconoció a los criptoactivos como títulos de valor. Desde enero de 2018 las operaciones con criptomonedas son supervisadas por la Comisión de Valores.
Variedad de visiones en proyectos de América Latina
Hasta ahora, El Salvador es el único país de América Latina con una regulación específica para las criptomonedas. Esto, tras aprobar una ley en 2021 que hace que el país resalte en el mundo por ser el único donde bitcoin es moneda de curso legal.
En enero de 2023, se promulgó una regulación para el resto de las criptomonedas. Se trata de la Ley de Emisión de Activos Digitales, en la cual se aclara que “ninguno de estos activos digitales será considerado como título valor”.
Más allá de El Salvador, en la región solo destacan los proyectos de ley que se han esbozado en pocos países. En ellos se repiten las posturas divergentes de los países más avanzados.
La clasificación de las criptomonedas varía en las propuestas. Comienza con su aceptación como medio de pago según una resolución emitida por el gobierno cubano. Algo que también se plantea en la normativa que entrará en vigencia en Brasil, otorgando estatus legal a pagos con bitcoin y criptomonedas a cambio de bienes y servicios.
Ocurre lo mismo en la tipificación hecha en Panamá, que reconoce a bitcoin y algunas otras criptomonedas como medio de pago. El proyecto está pendiente de revisión en la Corte Suprema tras ser vetado por el Ejecutivo.
En Uruguay el proyecto del banco central coloca a BTC y ETH en la categoría de activos virtuales de intercambio. El resto de las criptomonedas se agrupan como activos virtuales valores (security), activos virtuales de utilidad (mercancías), y activos virtuales estables (stablecoins).
La clasificación de las criptomonedas quedó fuera de las propuestas de dos países suramericanos. En Colombia el Senado debate una ley para regular principalmente el funcionamiento de los exchanges; mientras en Paraguay, donde el proyecto fue vetado y archivado, el foco está en la minería de bitcoin.
