Clasificación de los criptoactivos: leyes y perspectivas de siete países

En Estados Unidos, el estado de Wyoming aprobó, este 31 de enero, un proyecto de ley que permitirá que los activos digitales se reconozcan como dinero a partir del próximo 1 de marzo.

El proyecto de ley fue presentado por la legislación de ese estado el 18 de enero pasado, en el marco de un debate que busca aclarar la clasificación de los criptoactivos. De acuerdo con esta propuesta, ellos serán definidos como propiedad personal intangible, un estatus que otorga a las monedas virtuales el mismo tratamiento que el dinero fíat.

Esta clasificación contrasta con la postura de otros reguladores dentro de Estados Unidos, e incluso con la forma en la que las autoridades de varios países están categorizando a los criptoactivos, que suelen clasificados como activos no regulados, commodities, valores, dinero o propiedad. Se trata de posturas que evidencian los dilemas a los cuales se enfrentan los reguladores y muestran que aún no tienen claro cómo tratar a este tipo de activos.

De esta manera, aunque muchos coinciden en calificar a bitcoin (BTC) y ether (ETH) como criptomonedas y establecerlas como activos no regulados o como dinero, existe la tendencia a diferenciar esta clase de activos de los tokens emitidos en Ofertas Iniciales de Moneda (ICO), muchos de ellos considerados valores financieros.

Sobre este tema, los reguladores de algunos países han venido estableciendo normas y en varios lugares se han hecho nuevos pronunciamientos en lo que va de 2019. Veamos las clasificaciones que se le están otorgado a los criptoactivos.

Estados Unidos

La Comisión de Bolsa y Valores de los Estados Unidos (SEC) y otras entidades federales coinciden en que los criptoactivos, sin incluir a bitcoin y ether, son valores financieros y deben ser regulados como tales.

La postura de la SEC aplica principalmente para la mayoría de los tokens provenientes de las ICO. Esto significa que, de cara a la regulación de dicho organismo, este tipo de activos deben ser tratados como valores financieros, según lo establecido en la Prueba de Howey. Sin embargo, la postura de la Comisión de Comercio de Futuros sobre Mercancías de Estados Unidos (CFTC), es diferente. Para esta agencia, los tokens son commodities, pues, en su opinión, bitcoin está más cerca del oro que de las monedas o valores convencionales, al no estar respaldado por un gobierno y carecer de garantías.

Para la Red Judicial de Delitos Financieros (FinCen), los tokens son dinero, por lo que las ICO están sujetas a las reglas del transmisor de dinero, de acuerdo con la Ley de Secreto Bancario. Por ello, FinCen considera que estas ofertas deben registrarse con el Gobierno, recopilar información sobre sus clientes e informar sobre cualquier actividad financiera sospechosa.

A partir de esta divergencia de posturas, los senadores Stephen Fenberg (demócrata) y Jack Tate (republicano), el 7 de enero de este año, presentaron un proyecto de ley denominado “Colorado Digital Token Act”. El mencionado proyecto propone que los tokens digitales con un propósito “principalmente de consumo” deberían quedar exentos de las leyes de valores, siempre que no se comercialicen para fines “especulativos o de inversión”.

Malasia

El Gobierno de Malasia emitió este 2019 una orden mediante la cual, desde el pasado 15 de enero, los criptoactivos se regulan dentro del ámbito de las leyes de valores. El ministro de Finanzas, Lim Guan Eng, anunció que, por tal razón, el organismo encargado de supervisar su funcionamiento será la Comisión de Valores (SC) de Malasia.

A partir de este decreto, la SC se encargará de determinar los requisitos para llevar a cabo las ICO, así como de establecer las normas que regirán el mercado de activos digitales en Malasia. Por lo tanto, el lanzamiento de ICO y el comercio con criptomonedas, sin el debido permiso, podrían acarrear el pago de una multa equivalente a unos 2,4 millones de dólares o una pena de hasta 10 años de prisión.

Ya en diciembre de 2018, la Comisión de Valores y el Banco Central del país asiático habían emitido un comunicado conjunto en el que informaban sobre la decisión de regular el sector a través de las leyes de valores. Con esta afirmación reiteraban que los activos digitales no son moneda de curso legal en Malasia.

Reino Unido

Este 23 de enero, la Autoridad de Conducta Financiera (FCA) de Reino Unido sometió a consulta pública un borrador en el que expone cómo cree que debe ser regulado el ecosistema de las criptomonedas. En el documento están establecidas tres categorías de tokens: de intercambio (criptomonedas), de valores y de utilidad.

En la primera clasificación se incluye a criptomonedas como bitcoin, ether y litecoin, las cuales, aunque son usadas de forma similar a las monedas fiat, “no son reconocidas como un medio de pago legal en Reino Unido”. Se consideran, por tanto, como activos no regulados. Algo semejante ocurre con los tokens de utilidad, que cumplen con los criterios establecidos para el dinero electrónico (e-money), por lo que “no serían regulados por la FCA”, según el documento.

La situación es diferente para los tokens de valores, ya que, al ser utilizados como instrumentos financieros de inversión, caen bajo regulaciones afines a la Orden de Servicios Financieros y Mercados y otras regulaciones financieras vigentes. Se clasifican entonces como valores y su comercialización requiere autorización.

Malta

Malta es conocida como la isla blockchain, gracias a que varias casas de cambio de criptomonedas, incluidas OKex, Binance y BitBay, han establecido sus operaciones en este país debido a su regulación favorable al uso y comercio de criptomonedas.

En julio del 2018, el parlamento local aprobó y promulgó tres proyectos de ley relacionados con la tecnología de los criptoactivos: la Ley de Autoridad de Innovación Digital, la Ley de Servicios y Arreglos Tecnológicos Innovadores y la Ley de Activos Financieros Virtuales. Con ello, Malta se convirtió en el primer país con una legislación integral para el ecosistema.

Según la Ley de Activos Financieros Virtuales, las criptomonedas se denominan oficialmente activos financieros virtuales (VFA). De acuerdo con ello, los tokens provenientes de ICO se definen como VFA, entendidos como «cualquier forma de registro de medio digital que se utiliza como medio de intercambio digital, unidad de cuenta o almacén de valor».

En consecuencia, de manera similar a la prueba de Howey que usa la SEC, el regulador debe evaluar los resultados de una prueba de instrumentos financieros para determinar si una oferta constituye un valor o no. Aunque, en este caso se trata de una metodología más específica. De ser positivo el resultado, el token pasaría a estar bajo la supervisión directa de la Directiva de Instrumentos de Mercados Financieros.

Alemania

Aunque en el año 2013 se corrió el rumor de que las criptomonedas serían reconocidas como dinero privado por el Ministerio de Finanzas alemán, actualmente no son moneda de curso legal en Alemania.

En 2017, la Autoridad de Supervisión Financiera Federal de Alemania (BaFin) lanzó advertencias sobre los riesgos que implica el uso de criptomonedas. Posteriormente, en febrero de 2018, el ente publicó un comunicado en el que fijó postura en relación a las ICO, aclarando el estatus regulatorio de los criptoactivos provenientes de esta ofertas.

En ese sentido, BaFin aseveró que no todos los casos serían regulados de la misma forma y que cada caso deberá ser estudiado por separado, estableciendo diferencias que dependen del uso de los tokens. Así, para que un token sea clasificado como valor debe ser transferible y negociable en los mercados financieros o casas de cambio.

Suiza

En este país, famoso por su enfoque «amigable» con el ecosistema de las criptomonedas, las autoridades −al igual que en otros países− han optado por adaptar sus leyes vigentes para la regulación los tokens. En tal sentido, la Autoridad Supervisora del Mercado Financiero de Suiza (FINMA) estableció en febrero de 2018 que reconocerán tres categorías de tokens, que varían según la función y transferibilidad de estos.

En primer lugar están los diseñados como métodos de pago, considerados como sinónimo de criptomonedas. Los tokens de utilidad son los segundos en el esquema regulatorio y están destinados a proporcionar acceso a una aplicación o servicio, por lo que no califican como activos. Por último, se encuentran los tokens de activos, cuya compra y venta está sujeta a las obligaciones del Código Civil suizo y la Ley de Valores.

España

Actualmente, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) de España aplica a los tokens el cumplimiento de las obligaciones de la Ley del Mercado de Valores (LMV).

La postura del regulador es que tanto las criptomonedas como los tokens que se emiten al lanzar una ICO encajan en el concepto de valor negociable, sometiéndose, por lo tanto, a las exigencias de la citada ley. Esto sería aplicable no solo a los llamados tokens de seguridad (los que generan alguna expectativa de beneficio para un negocio), sino también a aquellos que facilitan el acceso a un servicio o la compra de productos (tokens de utilidad), siempre que exista esa expectativa de revalorización del activo.

El presidente de la CNMV, Sebastián Albella, estableció el año pasado diferencias entre dos tipos de criptomonedas y señaló que bitcoin es una criptomoneda pura; mientras que la mayoría de los otros criptoactivos actúan como valores negociables. De acuerdo con esto, para el ente regulador, calificarán como valores negociables aquellos tokens que otorguen al inversionista el derecho de acceder a bienes y/o servicios con expectativa de revalorización o remuneración.

En septiembre de 2018, el organismo elaboró un documento que precisa cuándo un token ofrecido mediante una ICO debe ser considerado un valor negociable. No obstante, dada la complejidad y novedad del sector de las criptomonedas, la CNMV acotó que todos estos criterios estarán sujetos a revisión, en función de la experiencia y el debate a nivel internacional; particularmente en el seno de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA).

Además de los países mencionados en este artículo, muchos otros alrededor del mundo también trabajan en la adaptación o creación de marcos legales que les permitan afianzar una postura en cuanto al uso de las criptomonedas. Algunos de ellos muestran un enfoque más permisivo y otros uno más restrictivo, no obstante, al tratarse de una tecnología tan reciente, su madurez a nivel de desarrollo, regulación y adopción aún tiene un largo camino por recorrer.

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