Hechos clave:
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Las autoridades se enfrentan a la disyuntiva de elegir entre usar leyes existentes o crear nuevas.
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Los enfoques regulatorios van desde los más cerrados hasta los más abiertos.
Hace unos días el Banco de la Reserva de Sudáfrica publicó un documento en el cual fija su postura respecto al tema de la regulación de las criptomonedas en el país africano. Además de plantear algunos de los lineamientos que considera pertinente para abordar la legalidad de los criptoactivos, revisa los diferentes enfoques regulatorios que se manejan actualmente en el mundo.
El estudio, elaborado por un grupo de trabajo integrado por varios organismos de Sudáfrica, parte de la idea de exponer las dificultades que representa para las autoridades la definición de un marco regulatorio para las criptomonedas, tomando en cuenta que se trata de una tecnología novedosa y disruptiva, que opera a nivel internacional y de forma descentralizada.
Una de las razones más relevantes por las que los activos de cifrado son un desafío regular es porque operan a nivel global y podrían ser potencialmente clasificados bajo diversas funciones económicas. Como resultado, la responsabilidad de la regulación a menudo atraviesa diversos reguladores nacionales y diferentes jurisdicciones.
Banco de la Reserva de Sudáfrica
A partir del anterior planteamiento se pueden identificar algunos de los principales desafíos para la regulación de los criptoactivos a nivel mundial, considerándolos como una serie de dilemas que pone a los gobiernos a elegir entre distintas posturas y hasta mantener posiciones ambivalentes.
Es el caso de los que rechazan por completo a estas nuevas tecnologías, como lo hacen, por ejemplo La India, Bangladesh o Vietnam, o de los que las aceptan y las asumen, como lo hacen Suiza y Malta. Estas posiciones incluyen los casos de quienes se contradicen, y mientras por un lado rechazan a las criptomonedas y a las ofertas iniciales de moneda (ICO), por el otro promueven la tecnología blockchain.
Primer dilema: controlar, prohibir o ignorar
De acuerdo a los señalamientos tanto del Banco Central de Sudáfrica como de otros entes reguladores, los dilemas de la regulación son variados y pasan por la revisión de distintos enfoques. En términos generales la mayoría de los organismos nacionales e internacionales sostienen dos posturas regulatorias opuestas, con diferentes matices entre ambas: una que pretende controlar y restringir nuevos productos (lo cual puede incluir la adopción o la prohibición), y otra que aconseja “dejar que las cosas sucedan”.
Sobre la base de estos dos enfoques regulatorios, Jan Lansky, de la Universidad de Finanzas y Administración de Praga, República Checa, realizó en 2018 un estudio en el cual presenta un sistema de puntuación que permite clasificar las diferentes posturas gubernamentales, en torno a la regulación de los criptoactivos.
La clasificación de Lansky enumera los enfoques de los países en una escala que va de 0 a 5, con un nivel 0 que implica ignorar y un 5 que indica la prohibición o la integración de la tecnología. Los distintos niveles se muestran en la siguiente tabla:
| NIVEL | DESCRIPCIÓN | PAÍSES EN ESTE NIVEL |
| Nivel 0: Ignorancia | El gobierno no presta atención a la existencia de activos digitales. |
150 países |
| Nivel 1: Monitoreo | Algún organismo oficial ha emitido una declaración, reconociendo la existencia de las criptomonedas. Pero no presenta ningún enfoque para tratarlos. |
3 países |
| Nivel 2: Recomendación |
Algún organismo oficial ha publicado una declaración. proponiendo un enfoque para lidiar con criptoactivos. |
25 países |
| Nivel 3: Orientación | Algún organismo oficial ha emitido orientación y normas para regular el uso de los activos digitales. | 5 países |
| Nivel 4: Regulación | Existen condiciones predefinidas que, una vez cumplidas, podrían dar lugar a normas formales. Existe autorización para proporcionar productos y servicios relacionados con criptoactivos. |
3 países |
| Nivel 5:
Rechazo o |
Existe una prohibición total o parcial o se promueve la adopción total de criptoactivos. La prohibición puede ser implementada a través de diferentes formas, incluyendo prohibir a los bancos apoyar actividades relacionadas con activos digitales, o también una completa prohibición de su uso por parte de todas las instituciones y personas. |
11 países |
Fuentes: Clasificación según Lansky. Datos del Banco de Sudáfrica.
Tomando en cuenta esta clasificación y los datos sobre el número de países que se incluyen en cada uno de estos niveles, resalta el hecho de que la mayoría de ellos se encuentra todavía en el nivel 0, es decir que tienden a no prestar atención al avance del sector de los criptoactivos.
En segundo lugar se encuentran el grupo de países en el nivel 2, en los cuales algún organismo gubernamental ha emitido alguna que otra declaración sobre el tema, sin llegar a marcar una directriz formal. Por lo general, se trata de comunicados de advertencia, en los cuales se emiten recomendaciones sobre el uso de criptomonedas y sus riesgos, aunque no se prohíbe su comercialización.
En tercer lugar se hallan los países del nivel 5, los cuales o han adoptado a las criptomonedas o las han prohibido por completo. Se trata de posiciones extremas que implican una postura regulatoria que podría tomarse, por ahora, como casi definitiva. Encontramos así en este mismo grupo a los países más criptoamigables y a los gobiernos que más temen a Bitcoin y las criptomonedas.
La movilidad en los diferentes niveles
Los niveles intermedios de la tabla presentan diferenciaciones mínimas, que se mueven entre organismos gubernamentales que aisladamente emiten alguna declaración y procesos más avanzados de regulación.
Se estima que la tendencia llevará a que los países pasen del nivel 0 al 5, en la medida en que el sector de las criptomonedas siga avanzando y crezca el porcentaje de adopción. Sobre este hecho se manifestó el pasado 9 de enero la Autoridad Bancaria Europea (EBA, por sus siglas en inglés), pidiendo a la Comisión Europea que evalúe la necesidad de elaborar una acción regulatoria con enfoque común, por parte de la Unión Europea (UE).
Como ejemplo vale el caso sudafricano, pues el Banco de la Reserva de Sudáfrica, en su documento reciente, recomienda al gobierno avanzar del nivel 2 al nivel 4 o 5. Con ello el país pasaría de ser parte del grupo donde algún organismo emitió un comunicado de recomendación sobre las criptomonedas, a fijar una posición definitiva que puede aceptar o hasta prohibir el comercio con criptoactivos, “de ser necesario”.
En este sentido, los cambios de posición en relación al tema de estas nuevas tecnologías suelen ser comunes. En razón de ello es frecuente observar cómo personalidades del mundo financiero declaran a favor o en contra del sector en diferentes coyunturas.
Esto ocurre, por ejemplo, en la postura reciente de la EBA. Mientras que en marzo del año pasado el jefe de la Autoridad Bancaria Europea, Andrea Enria, expresó no tener intención de regular las criptomonedas, en la declaración de este 2019 el ente muestra preocupación por el avance del sector, resalta el surgimiento de diferentes enfoques regulatorios y recomienda “efectuar análisis adicionales para el monitoreo de las actividades con criptomonedas”. En el actual comunicado se lee lo siguiente:
(…) Las actividades que involucran criptoactivos están fuera del alcance de la banca de la UE, los pagos y la regulación del dinero electrónico, y existen riesgos para los consumidores que no se abordan a nivel de la UE. Como resultado del desarrollo de respuestas regulatorias nacionales, comienzan a surgir divergencias entre los Estados miembros que presentan riesgos en la igualdad de condiciones.
Autoridad Bancaria Europea
Segundo dilema: Cómo regular sin restringir la innovación
Otra de las preocupaciones que pueden agobiar a los reguladores tiene que ver con la forma en que las medidas regulatorias pueden afectar el avance y desarrollo de las innovaciones.
La postura se observa sobre todo entre quienes están favor de regular y promover la adopción, al mismo tiempo. Para ello se proponen normativas más laxas, poco restrictivas a fin de que permitan que la innovación fluya. El temor en estos casos es que el exceso de controles terminen por asfixiar al sector.
Una declaración en esta línea de acción fue emitida por el presidente de la Comisión de Comercio de Futuros sobre Mercancías de Estados Unidos (CFTC), J. Christopher Giancarlo, quien en octubre dijo a los medios de comunicación que consideraba necesario asumir un enfoque “más reflexivo e inteligente”, tomando en cuenta que las criptomonedas llegaron “para quedarse”.
En consecuencia, varios países están pasando a un siguiente nivel en materia de controles. Muchos gobiernos lo hacen, poniendo el énfasis en la protección del consumidor y las políticas contra el lavado de dinero y el terrorismo, pero permitiendo que las empresas legítimas prosperen. Sin embargo, algunos procesos de supervisión están limitando a los emprendedores. De esta forma, una postura esporádicamente agresiva por parte de la Comisión de Valores y Bolsa de Estados Unidos (SEC) ha servido como bandera roja para las empresas en etapa temprana que podrían buscar recaudar fondos a través de la venta de tokens. Algo semejante ocurre en España.
Los retos de regular sin asfixiar pasan por entender cómo funciona la nueva tecnología y sus principales características, tal como indicó el mismo Giancarlo en otra entrevista, citando propiedades como la descentralización, la cual se contrapone con el concepto de control centralizado al que están acostumbrados los gobiernos y organismos internacionales. Esto, además del carácter multifacético que poseen estos activos, que pueden ser usados para diferentes fines financieros.
Tercer dilema: crear nuevas leyes o utilizar las existentes
El informe presentado por el equipo sudafricano destaca, entre otras de las principales dificultades para regular, la toma de decisiones respecto a si la regulación de las criptomonedas requiere de leyes completamente nuevas o si se puede supervisar el sector de acuerdo a las normas ya existentes en cada país.
En el primer caso, es importante tomar en cuenta la importancia de adecuar los mecanismos preexistentes para poder incorporar los activos digitales al ámbito regulatorio, puesto que la mayoría de las veces las leyes vigentes no prevén acciones para un tipo de activo tan particular como Bitcoin.
El dilema lo han planteado varios reguladores, entre ellos también el presidente de la CFTC, para quien el carácter multifacético de las criptomonedas hace muy problemática su regulación, ya que su mera clasificación no es fácil y las autoridades corren el riesgo de establecer normas para las criptomonedas según nociones que fueron pensadas para otros instrumentos financieros.
La dificultad también radica en aplicar normas pensadas para activos vigentes desde varias décadas atrás, con características distintas a las de las criptomonedas, aun cuando puedan existir algunas semejanzas. Pasa así en Estados Unidos y otros países en los cuales se están clasificando a muchos criptoactivos como valores, con base en reglas antiguas, como la prueba Howey. Se estipula así que los criptoactivos entren en el marco regulatorio de las leyes de valores, lo que permite, en el caso estadounidense, que la SEC supervise el sector.
Respecto a esta situación unos 80 inversionistas de Wall Street manifestaron sus quejas y en septiembre pasado, delegados de las empresas de criptoactivos, representantes de la Cámara de Comercio y una comisión del Congreso de los Estados Unidos, debatieron sobre la puesta en marcha de una regulación que les permita seguir innovando y no quedar rezagados ante otros países, que ya cuentan con marcos regulatorios modernos que promueven la expansión del ecosistema
La necesidad de fijar posición
A pesar de la divergencia, la situación apunta a que los gobiernos del mundo, tarde o temprano, tendrán que fijar una posición respecto a Bitcoin, aun cuando no estén claros en cuanto a qué postura tomar y por ello muchos prefieran permanecer expectantes.
Por tanto, aunque varios gobiernos de todo el mundo tienen puntos de vista muy distintos sobre la regulación, la redacción de nuevas leyes está en la pared: el cambio generalizado del dinero en efectivo a las monedas digitales es una tendencia global a largo plazo que ni las instituciones financieras ni los reguladores gubernamentales podrán simplemente ignorar.
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