¿Qué pasaría si los reguladores declaran al ether como un valor financiero?

Actualmente, el ether (ETH), la segunda criptomoneda más grande por capitalización bursátil del mercado, se enfrenta a un debate que dirige la Comisión de Bolsa y Valores de Estados Unidos (SEC) y la Comisión de Comercio de Mercancías y Futuros (CFTC) sobre cómo clasificar a la criptomoneda para poder regularla.

La polémica surgió a partir de las declaraciones de algunos altos funcionarios de estas dependencias. Incluso se habló de una posible reunión de ambas organizaciones gubernamentales para deliberar sobre la oferta inicial de moneda (ICO) que la Fundación Ethereum realizó en 2014.

Las ideas del debate se centran en considerar si el ether, criptomoneda nativa de la blockchain de Ethereum, es un valor o no y las posibles consecuencias de ser clasificada como tal por la SEC. Una medida que convertiría al ETH en lo mismo que una acción o un valor bursátil, con todos los estrictos requisitos de registro, divulgación y acreditación de inversionistas que tal hecho conlleva.

¿Qué argumentan los reguladores?

Para determinar si algún tipo de inversión es un valor, la Comisión de Valores de los Estados Unidos utiliza la prueba de Howey, parámetro que deriva del nombre de un caso judicial que se debatió en Estados Unidos en 1946. Esta misma regla es la que se está usando para tratar de clasificar a los tokens.

La prueba de Howey identifica cuatro características fundamentales que ayudan a definir un valor, entre ellas que se ofrezca a cambio de dinero, que haya expectativas de ganancias, que la inversión se centre en una empresa común y que las ganancias dependan de los esfuerzos de un promotor o un tercero.

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Al ser consideradas tales características, la mayoría de los analistas señalan que al aplicar la prueba, una ICO responde al concepto de valor, en esencia, pues aprueba los cuatro aspectos citados. Esto convierte a la prueba en una herramienta válida que ayuda a determinar si lo que la Fundación Ethereum vendió a los inversionistas de la ICO en 2014 eran valores no registrados. Aunque hay otra serie de variables a tomar en cuenta para hacer la clasificación, en las que se centran quienes rechazan los criterios gubernamentales.

En este caso bitcoin sale del debate al no superar la prueba Howey y se diferencia del ether al ser catalogada por la mayoría de los reguladores como un producto. Ello en razón de que no tuvo ICO de prelanzamiento y los esfuerzos para su creación y propagación vinieron de los mineros, del mercado y de la comunidad en sí.

De esta forma, la prueba de Howey constituye uno de los principales elementos en el cual se basan las declaraciones ofrecidas por la mayoría de los voceros gubernamentales a los medios de comunicación, cuando tratan de calificar a las monedas criptográficas.

En tal sentido, el presidente de la Comisión de Valores y Bolsa de los Estados Unidos, Jay Clayton señaló expresamente que “Bitcoin no es un valor“, sino un medio de intercambio puro, aunque no opinó lo mismo de otros criptoactivos, afirmando que la mayoría de ellos son valores porque se usan para financiar proyectos. En esos casos, si son valores, deben ser regulados como tal, acotó.

Este mismo orden de ideas es seguido por las afirmaciones del antiguo director de la CFTC, Gary Gensler, para quien tanto el ether como el ripple (XRP) podrían ser declarados como valores financieros “no conformes” con la legislación, o por lo menos estar en un área gris en materia regulatoria.

Sobre ello, Hester Peirce, comisionada de la SEC de Estados Unidos, se mostró un poco más moderada y aseguró no estar lista para hacer una “declaración generalizada” sobre la catalogación de las criptomonedas distintas a bitcoin. Para la comisionada el tema es debatible, pues algunos criptoactivos funcionan como valores, otros como monedas y algunos como “otras cosas”.

En términos generales, según los criterios expuestos hasta ahora por lo reguladores, si ETH, XRP -y todas aquellas criptomonedas que el gobierno estime- se clasifican como valores, sus inversionistas habrían violado el aparato jurídico y legal de Estados Unidos al emitir y negociar títulos financieros.

¿Qué consecuencias traería todo esto?

En primer lugar, los análisis mencionan las consecuencias legales, porque una decisión de la SEC declarando al ether como valor implicaría multas, sanciones y juicios por daños a quienes comercializan este criptoactivo. El foro de la Facultad de Derecho de Harvard especifica las multas que se imponen por infringir este tipo de normas. Las sanciones van de $80.000 a $775.000 para las empresas y de $7.500 a $160.000 para las personas.

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Por otra parte, es muy probable que la Fundación Ethereum lleve el asunto a los tribunales, para dar así inicio a un litigio que duraría meses o incluso años, de acuerdo a lo que aseguran expertos en leyes de Estados Unidos.

Paralelamente, se pueden considerar algunas consecuencias financieras y comerciales de importancia para el mercado de las criptomonedas, tal como afirman expertos ante los medios de comunicación. El precio de la criptomoneda se vería afectado, en virtud de que las casas de cambio estadounidenses estarían haciendo transacciones con un valor que no cumple con las pautas legales.  A tal efecto, el comercio tendría que detenerse para hacer ajustes, registrar los valores y comercializarlos según los parámetros de la SEC.

En consecuencia, estos activos no podrían ser intercambiados en la mayoría de las casas de cambio, que no cuentan con las licencias necesarias para comerciar con este tipo de instrumentos financieros dentro de la jurisdicción de Estados Unidos.

Igualmente se vería seriamente cuestionado el carácter descentralizado tanto de la plataforma de Ethereum como de los protocolos de código abierto que se desarrollan en ella, que permiten a muchas empresas realizar transacciones comerciales sin una autoridad central. Asimismo, se vería afectado el desarrollo y el estatus legal de muchos criptoactivos ya lanzados en la plataforma.

Lo anterior conlleva otra consecuencia relevante, pues se ejercería una mayor presión jurídica sobre las Ofertas Iniciales de Moneda, en vista de que estas ya se encontrarían expuestas a los escrutinios de los reguladores en Estados Unidos y en muchos otros países.

Los argumentos en contra

Unas de las premisas que se están utilizando, en aras de contrarrestar las posibles argumentaciones de la SEC para clasificar al ether como valor, son los cambios que se han presentado en el proceso de evolución de la red, desde su lanzamiento, hasta convertirse en la plataforma descentralizada que es hoy.

En tal sentido, si bien es posible decir que la ICO realizada por la Fundación Ethereum en 2014 responde a la prueba de Howey -como se expuso en párrafos anteriores-, ello no necesariamente convierte al ether, que ahora incluso es minado, en un valor.

La Fundación Ethereum refuta el hecho y resalta cómo ha evolucionado la red, alejándose de las características evaluadas por la prueba. Uno de sus directivos, Aya Miyaguchi, alega que ya no son responsables de los beneficios que puedan obtener los inversionistas y declaró recientemente al New York Times que la Fundación no tiene control alguno en la oferta o emisión de ether. Agrega que la Fundación, y hasta él mismo, posee menos ETH que algunos usuarios, con solo el 1% del total de la oferta.

Algunos analistas han expresado su acuerdo con estos argumentos, explicando que es posible que un token descentralizado no sea un valor, incluso si se originó en una ICO; ya que el token, particularmente en este caso, es distinto al acuerdo que financió su desarrollo. En especial si se considera la brecha que existe entre el funcionamiento de la Fundación Ethereum y el desarrollo de Ethereum como blockchain y el de su criptomoneda.

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En relación a este tema, vale resaltar las declaraciones de la comisionada de la SEC, Hester Peirce, quien argumentó sus diferencias en cuanto a clasificar a la gran mayoría de las criptomonedas como valor al considerar que, luego de financiar un determinado proyecto, algunos tokens emitidos en principio como un valor, pueden “asumir una función diferente”, una vez que su red esté operativa.

De allí las afirmaciones de Joseph Lubin, cofundador de Ethereum, quien en medio del debate asegura que se ha reunido con abogados y que no es posible que la criptomoneda sea declarada un valor financiero, además de no creer que haya necesidad de regulación.

Lubin desestimó la creación de regulaciones para el funcionamiento de Ethereum y añadió que esta plataforma ya tiene su propia regulación interna, pues su sistema de gobernanza se adapta perfectamente a la legislación del país.

Mientras la polémica sigue, la mayoría de los análisis concluyen que es poco probable un escenario en el que la SEC declare al ether como valor o que inicie un proceso para aplicar la prueba de Howey a la ICO de 2014. Las implicaciones legales, que podrían prolongarse en el tiempo, consumirían tiempo y recursos que sería mejor invertir en otros casos, entre ellos los relativos a los fraudes que pueden afectar a los inversionistas.

Esto aumenta las posibilidades de que el ecosistema a corto plazo se mantenga más o menos en el punto en el que se encuentra actualmente, con las monedas criptográficas establecidas comercializándose libremente y con algunas restricciones para las nuevas ICO.

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