La Comisión de Bolsa y Valores de EEUU y su estrategia legal para el criptoecosistema

Tras imponer sanciones a dos criptoempresas estadounidenses por emitir valores no registrados, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) de Estados Unidos publicó una explicación de la estrategia que aplican para regular a las criptoempresas. A pesar de no estar enmarcada en un marco regulatorio novedoso, como solicitaron los miembros de la criptocomunidad meses atrás, dicha estrategia establece la aplicación de las leyes de valores vigentes a todos los sectores de la criptoeconomia.

La estrategia asumida de la SEC determina la aplicación de la legislación vigente para la oferta y venta de activos digitales, incluyendo Ofertas Iniciales de Criptomonedas (ICO); los vehículos de inversión relacionados a activos digitales; y la comercialización de criptomonedas en mercados secundarios. De esta forma, establece que las casas de cambio, brókers, asesores, administradores, fondos de inversión e ICO deben cumplir con lo establecido en la Ley de Intercambio de Valores.

Definida por la División de Finanzas Corporativas, la División de Gestión de Inversiones y la División de Comercio y Mercados, la estrategia establece que las actividades comerciales que involucren criptomonedas deben cumplir con las obligaciones de registro y reglamento que establece la Ley de Intercambio de Valores de 1934.

Oferta y venta de criptomonedas

La comisión de Bolsa y Valores estableció que, siendo las criptomonedas un valor, la oferta y venta de las mismas debe aplicar como lo hace para la venta de cualquier otro activo financiero: bajo el registro de la SEC.

Entre lo establecido sobre la oferta de activos digitales, destaca el hecho de que la Comisión de Valores no cierra las puertas de forma definitiva a las ICO. De hecho, asegura que “incluso cuando los emisores ya han realizado una oferta ilegal, no registrada, de valores de activos digitales, hay un camino hacia el cumplimiento de las leyes federales de valores”.

Este plan de acción está sustentado en todas las acciones disciplinarias tomadas por la SEC durante este año. Por ello, para ilustrar cómo funciona la regulación actual para las ofertas iniciales de criptoactivos y la venta de activos digitales, el organismo regulador estadounidense cita las recientes sanciones civiles contra AirFox y Paragon Coin.

El pasado 16 de noviembre la SEC publicó la dos circulares a través de las que dió a conocer que CarrierEQ Inc (AirFox, como es conocida) y Paragon Coin Inc. fueron multados con $ 250.000 por emitir valores digitales sin el apropiado registro. Además de la multa, las compañías acordaron devolver los fondos a los inversionistas que lo soliciten y sumar sus tokens a la lista de valores registrados ante la Comisión de Bolsa y Valores.

Es importante destacar que en estas sanciones ejemplificantes ambas compañías deben pagar la misma cantidad de dinero como multa. Por lo que expertos legales aseguran que esto es una muestra de que no existe una valoración del riesgo de inversión de cada proyecto, pues al ser ambos proyectos que funcionan en sectores económicos tan distanciados, no deberían ser evaluados de la misma manera.

AirFox es una aplicación de pagos peer-to-peer y micropréstamos, que también permite a sus usuarios generar AirTokens al interactuar con publicidad. Por otro lado, Paragon Coin planteó una recaudación con criptomonedas para desarrollar una plataforma de cadena de suministros para la venta al por menor de cannabis.

Asimismo, la promesa de devolver los fondos recaudados por la venta de tokens podría generar problemas financieros para las criptocompañías en cuestión. Esto se debe a que las Ofertas Iniciales de Criptomonedas generalmente son realizadas como una forma alternativa de financiamiento, frente a las rondas de inversión tradicionales. Por lo tanto, garantizar la devolución de los fondos con los que dicen haber completado el desarrollo del proyecto, pudiera significar el cierre del mismo. Sin embargo, al ser dos proyectos que no están siendo acusados de fraude ni mantienen ningún otro tipo de sanción, no es tan probable que inversionistas soliciten la devolución de sus fondos.  

Estas dos empresas incumplieron con la regulación vigente, no fue ordenada el cierre de las compañías u obtuvieron multas mil millonarias. Tal parece, que a esto se refiere la SEC cuando alega que aún “hay un camino hacia el cumplimiento de las leyes federales”: los acuerdos.

Vehículos de inversión

En el caso de los vehículos de inversión, que mantienen operaciones de las finanzas tradicionales añadiendo ahora las criptomonedas, la SEC establece que además de la Ley de Valores, estas empresas y actores están regulados bajo la Ley de Compañías de Inversión.

Es por eso que con respecto a los asesores, administradores y corredores de vehículos de inversión, como ETF, la Comisión de Bolsa y Valores determina que deben “tener en cuenta las obligaciones de registro, reglamentarias y fiduciarias”, según establece la Ley de Sociedad de Inversión, las Leyes de Asesores y otras leyes federales de Valores.

Los vehículos de inversión que poseen valores de activos digitales y aquellos que asesoran a otros sobre la inversión en valores de activos digitales, incluidos los administradores de vehículos de inversión, deben tener en cuenta las obligaciones de registro, reglamentarias y fiduciarias en virtud de la Ley de Sociedades de Inversión y la Ley de Asesores.

División de Finanzas Corporativas, la División de Gestión de Inversiones y la División de Comercio y Mercados,

Siendo este uno de los sectores financieros más regulados, sobresale el hecho de que los vehículos de inversión que poseen valores de activos digitales en sí mismos deben estar registrados ante la SEC. Aquí utiliza como ejemplo a las sanciones aplicadas a Crypto Asset Managment.

Según la SEC, Crypto Asset Managment (CAM) fue objeto de sanciones disciplinarias y civiles por parte del organismo regulador por operar un fondo de cobertura basado en sus inversiones en activos digitales sin estar registrados. CAM, a diferencia de AirFox y Paragon, si ofreció información falsa, pues aseguraba ser “el primer fondo regulado de activos criptográficos en los Estados Unidos”, aunque no contaba con los permisos necesarios para manejar un vehículo de inversión.

En este caso, el primero que acarrea sanciones para un fondo de cobertura vinculado a activos digitales, la multa fue de 200.000 dólares y el acuerdo sí incluyó la detención de actividades.

Casas de cambio y brokers deben ser registrados como intermediarios

Por último, la estrategia se refiere a la regulación de casas de cambio y actores comerciales que organizan transacciones entre compradores y vendedores, conocidos como brókers.

La estrategia precisa que las plataformas que “ofrecen operaciones” con criptomonedas y operan como una casa de cambio deben registrarse ante la SEC u operar como un sistema de comercio alternativo (ATS) regulado. Es decir, se considere o no un “intercambio”, deben estar alineadas con los requisitos regulatorios de Estados Unidos.  

Cualquier entidad que proporcione un mercado para reunir a compradores y vendedores de valores, independientemente de la tecnología aplicada, debe determinar si sus actividades cumplen con la definición de un intercambio según las leyes federales de valores.

División de Finanzas Corporativas, la División de Gestión de Inversiones y la División de Comercio y Mercados,

De igual modo, para establecer cuáles plataformas funcionan como un “intercambio”, aseguran que analizarán a la casa de cambio en la totalidad de sus actividades aplicando “un enfoque funcional” a la reglamentación existente.

Un sistema utiliza métodos no discrecionales establecidos si proporciona una facilidad comercial o establece reglas. Por ejemplo, una entidad que proporciona un algoritmo, se ejecuta en un programa de computadora o en un contrato inteligente utilizando tecnología de cadena de bloques, como un medio para reunir o ejecutar órdenes podría proporcionar una facilidad de negociación.

Como otro ejemplo, una entidad que establece prioridades de ejecución, estandariza términos materiales para valores de activos digitales negociados en el sistema, o requiere que las órdenes cumplan con los protocolos predeterminados de un contrato inteligente, podría estar estableciendo reglas.

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Es importante destacar que la Comisión de Bolsa y Valores carece de potestad para generar leyes que regulen ninguna actividad financiera, pues eso es trabajo del Congreso de Estados Unidos. Por lo que en este respecto, su labor se limita a establecer la estrategia de aplicación. De esta manera, actualmente y desde 1946 se utiliza la prueba Howey para determinar qué es un valor y qué no. Esto significa que aún cuando las compañías hayan solicitado al congreso la generación de nuevas regulaciones adaptadas a las criptomonedas, los parámetros a seguir están establecidos en la ley de 1934.

Los 388.000 dólares que debió pagar EtherDelta son la muestra disciplinaria de este apartado de las acciones regulatorias. EtherDelta y su fundador, Zachary Coburn, fueron sancionados civilmente por la SEC por operar un intercambio de valores no registrado ni calificar para una exención (operar como ATS) por un periodo de 18 meses.

Este caso no tuvo estipulado solo el monto de la multa establecida, $ 75.000, sino que la SEC también estableció $ 300.000 en devolución de ganancias y otros $ 13.000 de intereses por haber procesado más de 3.6 órdenes de trading de tokens ERC-20.

Asimismo, con respecto a los brókers la SEC asevera que las entidades que “facilitan la emisión de valores de activos digitales en ICOs y la negociación secundaria de valores digitales” pueden actuar como “corredores” o “distribuidores” de valores y como tales, deben registrarse.

La Sección 3 (a) (4) de la Ley de Intercambio generalmente define un «corredor» para significar que cualquier persona involucrada en el negocio de efectuar transacciones en valores por cuenta ajena. La Sección 3 (a) (5) de la Ley de Intercambio generalmente define a un «comerciante» como una persona involucrada en el negocio de comprar y vender valores por cuenta propia de esa persona a través de un corredor o de otra manera.

División de Finanzas Corporativas, la División de Gestión de Inversiones y la División de Comercio y Mercados,

La estrategia asegura que para definir a los corredores o comerciantes también aplicará un enfoque funcional, teniendo en cuenta los hechos y circunstancias relevantes” para evaluar si una entidad cumple con las características.

Como ejemplo ilustrativo de de la definición de bróker, la SEC cita las sanciones contra la autodenominada tienda de ICO, TokenLot LLC. En septiembre de este año, el regulador estableció la primera sanción contra funcionarios de la Comisión bursátil no registrados por la venta de tokens contra TokenLot, Lenny Kugel y Eli L. Lewitt.

Las sanciones civiles contra Kugel, Lewitt y TokenLot han sido de las más agresivas hasta el momento. El acuerdo logró que TokenLot devolviera $ 471.000 con $ 7.929 en intereses, y un pago particular de Lewitt y Kugel de $ 45.000 cada uno en multas.

Es necesario destacar que esta, al igual que las otras sanciones mencionadas son resultado de un acuerdo entre la autoridad regulatoria y las criptoempresas. Según Jake Chervinsky, experto legal, esta postura busca evitar que la aplicación de la legislación sea interpretada por una corte federal porque existe la posibilidad de que el defendido gane el caso, y esto podría interrumpir toda su estrategia de aplicación.

De hecho, Chervinsky también señala que la estrategia aplicada, la “orientación por ejecución”, es conocida por ser de larga data entre las acciones de la SEC. Por lo que supone que las sanciones civiles fueron aplicadas estratégicamente durante todo el año.  

¿Ahora qué sigue?

Los miembros del criptoecosistema de Estados Unidos solicitaron al Congreso nacional la aprobación de leyes pensadas para regular la industria de las criptomonedas, pero de momento prevalece la adecuación de los moldes del pasado para el mercado de Bitcoin.

Expertos legales catalogan la estrategia publicada por la SEC como “vaga y ambigua”, pues no “define claramente cómo las leyes federales de valores aplican a los activos digitales”.

Asimismo, Nic Carter aseguró a Coindesk que a su juicio estas medidas fueron aplicadas únicamente contra los casos en los que la SEC sabía que iba a lograr su cometido. Una postura que reafirmó el abogado Stephen Palley, quien además añadió que las órdenes “podrían aplicarse a 95 % de los tokens emitidos durante el año pasado”.

Aunque Coindesk reseñó que “la fiesta de los ICO estaba realmente acabada”, otro experto en criptolegislación, Preston Byrne, aseguró que existen otras opciones, como registrarse y rescindir, reembolsar los fondos y mantenerse fuera de Estados Unidos. Un comentario que da a entender que la regulación solo aplicará a las criptoempresas con base y mercado dentro de territorio estadounidense.

Sin embargo, la estrategia no aclara la limitación de las sanciones, pues es posible que no se limiten solo a las criptocompañías con base en Estados Unidos, sino que similar a otras sanciones disciplinarias de la SEC, la legislación tenga poder sobre compañías que ofrezcan sus servicios a ciudadanos estadounidenses.

Tras la publicación de esta estrategia de aplicación las dudas en entre los participantes del ecosistema abundan. Todo apunta a que la Comisión de Bolsa y Valores se dirige a una nueva etapa regulatoria donde las casas de cambio de criptomonedas deben estar registradas ante la SEC, y por ende, cumplir con políticas de Conoce-a-tu-cliente, tal como otros mercados de valores. Sin embargo, esto ha estado establecido de esta manera desde 2014, y hasta el momento se aplicado únicamente en casos puntuales.

Por otro lado, esta estrategia deja al criptomercado a la expectativa con respecto a viejos temas por definir, como si XRP (Ripple) es un valor o qué ocurrirá con los ETF de Bitcoin, pues de momento, la única garantía es que Bitcoin y Ethereum no son garantizados valores por su cualidad descentralizada.

Las respuestas a estas preguntas no están a la interpretación del ciudadano común. Por ello la SEC, conscientes de la complejidad de cómo funcionan estas normativas financieras a las criptocompañías y a las actividades financieras vinculadas a Bitcoin, aconseja a los participantes del ecosistema consultar a expertos legales sobre la aplicación de la ley a sus casos.

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