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¿Es Bitcoin legal?

¿Es Bitcoin legal? Esta es una de las primeras preguntas que se plantea una persona cuando conoce esta tecnología. Una pregunta de aparente sencillez; cualquiera esperaría solo dos posibles respuestas: sí o no. Pero quizás la pregunta se vuelve más compleja planteada en estos términos: ¿es legal una moneda que no es emitida por ningún Estado ni banco central? En la mayoría de los países, ni sí, ni no. Por su novedad, globalidad y potencialidad, Bitcoin y el resto de las tecnologías de criptoactivos suelen caer en un área gris en cuanto a legalidad.

¿Es Bitcoin legal? Para responder esta pregunta, es indispensable aclarar qué se entiende por Bitcoin.

Establecer conceptos

Bitcoin es la primera criptomoneda. Una criptomoneda es, en el sentido más amplio, un programa informático. Informático, al estar constituido por información que se comparte y se ejecuta. De ahí, precisamente, su cualidad de programa. En su etimología latina, pro-gramar podría entenderse como llevar adelante una letra, o, con más precisión, pre-escribir.

Mediante la utilización de un determinado lenguaje de programación se establecen reglas para el discurso interno del programa. Este discurso es la información transmitida acerca de las condiciones, procedimientos y respuestas a las acciones ejecutadas por los usuarios en su interacción con el programa. Esta información ordenada y ejecutada mediante algoritmos termina por ser la constitución del programa, casi una Carta Magna que prescribe el universo de la aplicación. De ahí que entre desarrolladores e ingenieros de software se insista tanto en afirmar que “el código es ley”.

En el caso de una criptomoneda, su constitución gramatical está programada de tal manera que asegure que la información transmitida sea validada y registrada de manera consensuada y distribuida en tantos nodos como sea posible. La seguridad provista por la validación consensuada y distribuida de esta información criptográfica es lo que le dio valor a Bitcoin en un primer momento y, por este valor, el nombre de criptomoneda: valor transmitido criptográficamente. Esta nueva capa de seguridad y validez que le otorga esta tecnología a la transmisión de valor por Internet es lo que ha motivado que nuevos programas, es decir, nuevas posibilidades de ejecución de acciones digitales a través del lenguaje informático, sean desarrollados, corran y se registren sobre esta tecnología de contabilidad distribuida. De ahí el nombre de “criptoactivo” que se le ha dado también: no solo se trata de un activo en el sentido de valor financiero como se entiende tradicionalmente; es un activo en tanto que se mantiene en actividad por las acciones que ejecuta, es un activo porque es valor en movimiento.

Es por estas características, tan difíciles de encasillar en los estándares conocidos, que es inevitable que esta tecnología caiga en zona gris cuando se pregunta por su legalidad. Que haya o no leyes positivas dictadas por gobiernos pasajeros sobre esta tecnología naciente que aún no entendemos a cabalidad, claro que importa en términos prácticos (no vas a usar una tecnología por la que te puedan arrestar). No obstante, es una interrogante de segundo orden en consideración a la profundidad del cambio que introduce Bitcoin y la tecnología de criptoactivos a la propia legalidad.

Que toda nuestra vida se está digitalizando no es un secreto para nadie. La legalidad también deviene digital. Y con la tecnología de criptoactivos, también deviene criptográfica, consensuada y distribuida. En un futuro, podríamos ver que órdenes judiciales sobre propiedades conectadas a Internet podrían ejecutarse de manera automática mediante el uso de contratos inteligentes. Así, por el cambio de paradigma que esta tecnología imprime en las relaciones entre los hombres, sería, por lo mínimo, impreciso, definirla según los criterios legales tradicionales vinculados a las finanzas. Por eso se ha insistido en la necesidad de crear nuevos moldes regulatorios donde esta tecnología encaje.

Para ello, es imprescindible atender a las propias cualidades y características de esta tecnología para poderla regular efectivamente. Sus cualidades y características son aquellas escritas en su código. En su mismo código está su ley. Siendo una tecnología de Internet y, en este sentido, global, las leyes locales suelen ser impotentes para regularla con completa efectividad. Se sancionan leyes y prohibiciones, sí, como en el caso de China. ¿Qué ha sucedido en tales casos? Han emergido mercados paralelos; los usuarios se han apoyado en herramientas provistas por Internet (servicios de VPN, mensajería encriptada, capas profundas de Interntet) para seguir comerciando criptomonedas. Sería necesaria una prohibición global o bloqueos desde los servicios que proveen Internet (ISP) a las direcciones web vinculadas a esta tecnología para restringir su uso por completo.

De momento, en la mayoría de los países, Bitcoin y los criptoactivos se mantienen en una laguna legal en cuanto a legislación positiva. Se podría argumentar que en las leyes de la mayoría de los Bancos Centrales del mundo se establece de manera expresa que estas instituciones ejercen, con exclusividad, la emisión de especies monetarias. Sin embargo, como se ha visto, Bitcoin y los criptoactivos no pertenecen con exclusividad al ámbito de las especies monetarias, habiendo sido clasificados por distintas instituciones como propiedades, mercancías, activos, valores, entre otros, además de monedas. Así, antes de que pudiera ser un delito emitir criptomonedas, las autoridades de cada país deberían hacer expreso qué entienden por Bitcoin y qué por criptoactivos y cuáles serían las consecuencias de su emisión. Mientras tanto, al no existir leyes vinculantes y vigentes que normen la materia, Bitcoin se ajusta a aquel principio del Derecho según el cual lo que no está expresamente prohibido, está permitido.

Legislar sobre criptoactivos

A fines de brindar confianza a los inversionistas y comerciantes en que podrán beneficiarse del uso de estas tecnologías sin el riesgo de contravenir ninguna legislación, se hace indispensable que las autoridades del mundo las reconozcan en aquellas leyes en que sean pertinentes. Darles cabida en normativas de transacciones electrónicas, recaudaciones de capitales y emisión de valores (para el caso de las ICO), pago de impuestos, leyes anti fraude y blanqueo de capitales, entre muchas otras áreas, se hace necesario para impulsar una adopción masiva.

Con todo, cabe preguntarse si resulta necesaria la redacción de una legislación específica para estas tecnologías aún nacientes, y de qué manera se legislaría para alcanzar la regulación más propicia.

Como se ha establecido, esta tecnología, en su multiplicidad de posibilidades, incide en una también multiplicidad de ámbitos de las relaciones humanas. Por ejemplo, aplicaciones como los contratos inteligentes, que funcionan como contratos condicionales y automatizan procesos comerciales ya cotidianos (el seguimiento de mercancías en cadenas de suministro, por mencionar alguno de los casos) han sido definidas y reconocidas como herramientas de comercio electrónico en actas legales de ciertos territorios, sin necesidad de crear legislaciones específicas. Lo mismo ha sucedido cuando se han definido ciertos tokens como activos financieros –basados en la prueba de Howey- y han tenido que ajustarse a los requerimientos de tales instrumentos tradicionales.

Si esta es o no la mejor manera de darle reconocimiento legal a la tecnología de criptoactivos, es difícil saberlo. Sin embargo, cuando se ha intentado redactar una legislación específica para esta tecnología, como en el caso de Brasil, los legisladores no han dejado de reconocer las dificultades.

Legislar sobre criptoactivos también pasa por establecer un entendimiento común sobre las definiciones de las distintas áreas de esta tecnología, las cuales aún se mantienen vagas y difusas en la mayoría de los casos. De ahí la necesidad de dialogar y establecer estándares y acuerdos sobre la materia, actividad que ha comenzado a surgir desde el seno de diversas empresas del ecosistema con iniciativas de autorregulación.

Parece ser que la autorregulación, no solo en términos humanos, sino en los mismos términos de código, fuera la forma más efectiva de regular esta tecnología.

En el caso específico de Bitcoin, si no se le considera una propiedad (tal como ha planteado en el pasado la Comisión de Comercio en Futuros sobre Mercancías de los Estados Unidos) sino como una moneda, ¿cuál sería la legislación pertinente para normarla? Por lo general, las monedas no suelen tener una ley propia. A las monedas de curso legal de distintos países, en caso de no existir un control cambiario que estipule ilícitos vinculados a divisas, se les suele regular en las leyes de bancos centrales. Estas leyes tienen como objetivo normar las competencias de los bancos centrales, organismo encargado de la política monetaria del país. Así, sus funciones más fundamentales son lograr la estabilidad de los precios y el mantenimiento del valor de la moneda nacional, generalmente valiéndose del manejo de tasas de interés. De igual manera, estipulan la moneda de curso legal y se encargan de su emisión y drenaje, según sea necesario para la salud y estabilidad económica del país. Es, en este sentido, la institución encargada de regular la inflación.

Como se vio anteriormente, esta gobernanza monetaria en las criptomonedas ya suele estar regulada en su propio código. En Bitcoin, por ejemplo, la emisión del circulante se encuentra preestablecida matemáticamente. Mediante el proceso de validación de transacciones conocido como minería, se recompensa a los mineros por el poder de procesamiento aportado a la seguridad de la red mediante el pago con nuevas monedas que nacen del mismo proceso de certificación. Sin embargo, esta emisión es controlada por dos procesos: el ajuste de dificultad y el halving. Para evitar que con el aumento de poder de procesamiento se creen monedas antes de tiempo, el código de Bitcoin establece que, a mayor poder de procesamiento, mayor será la dificultad de minado. De ahí la necesidad de utilizar equipos cada vez más potentes para poder seguir obteniendo réditos por la minería ante la creciente dificultad.

Por otro lado, también previendo el aumento del número de mineros en la red, cada 210.000 bloques añadidos a la cadena principal se da el fenómeno conocido como halving o reducción a la mitad de la recompensa por la minería. Así, en un principio, la recompensa por minar bitcoins era de 50 BTC; una vez minada esa cantidad de bloques, en el 2012, la recompensa se redujo a 25 BTC; y en el 2016, a 12,5 BTC. Mediante estos procesos establecidos en el protocolo de Bitcoin se sabe aproximadamente cuando se emitirá el último BTC de los 21 millones que se estableció como el total circulante.

Esta es una demostración de autoregulación dentro de los mismos límites preestablecidos en el código de una criptomoneda. Puede verse que, en lo concerniente a los aspectos necesarios para regular una moneda, el código es ley. Ahora, aquello que pueda o no hacerse con una criptomoneda, si se cometen crímenes utilizándolas como herramientas de pago en vez de cualquier otra moneda tradicional, la consecuencia deberá depender del ilícito realizado y no del medio utilizado para realizarlo. Porque, al igual que se lava dinero con dólares, el crimen es realizado por la persona y no por la moneda.

Legalidad en países hispanos

La legalidad de Bitcoin y la tecnología de criptoactivos inevitablemente varía de país en país, oscilando entre lo permisivo, lo restrictivo y lo hostil. Esto no es distinto en los países hispanos. Veamos las distintas posturas de los países frente a estas tecnologías:

Argentina

La postura legal de Argentina frente a las criptomonedas ha sido permisiva y hasta favorable, con el Banco Central del país emprendiendo iniciativas para aprender más sobre el tema y distintos organismos gubernamentales investigando cómo aplicar estas tecnologías a sus procesos administrativos. Con todo, no existe una legislación que norme la materia, si bien en el pasado se intentó extender el cobro de impuestos a las criptomonedas, lo cual fue duramente rechazado.

De igual manera, la Comisión Nacional de Valores de Argentina ha expresado que ciertos tokens emitidos en ICO podrían considerarse valores y estar sujetos a responsabilidades penales y administrativas, aunque hasta los momentos no hay legislación específica.

Bolivia

El uso de criptomonedas en Bolivia está expresamente prohibido. Mediante la resolución titulada Gerencia de entidades financieras –prohibición del uso de monedas y denominaciones monetarias no reguladas en el ámbito del sistema de pagos nacional, se prohíbe taxativamente el uso de monedas no emitidas o reguladas por Estados, países o zonas económicas y de órdenes de pago electrónicas en monedas y denominaciones monetarias no autorizadas por el BCB en el ámbito del sistema de pagos nacional.

Chile

En Chile aún no existe una regulación expresa sobre las criptomonedas. Sin embargo, en mayo de 2018, las autoridades financieras chilenas anunciaron que trabajarán, coordinadas por el Ministerio de Hacienda, en el estudio de un marco regulatorio sobre el sector FinTech, lo que incluye las criptomonedas. También, el Ministerio de Hacienda ha expresado que las criptomonedas están exentas de cobro de IVA. Por otro lado, el gobierno del país ha demostrado su apoyo a los negocios basados en este naciente sector de la economía obligando a los bancos del país a trabajar y mantener abiertas las cuentas bancarias de las casas de cambio de criptomonedas de Chile.

Colombia

En Colombia tampoco existe una legislación vigente para criptomonedas. No obstante, las autoridades financieras del país han demostrado su reticencia a las criptomonedas en más de una oportunidad, resaltando su carácter alegal, por lo que las autoridades no pueden hacerse responsables por los riesgos asumidos por los usuarios al momento de utilizar criptomonedas. Desde el Banco Central del país también han afirmado que los bitcoins no son legales en el mercado financiero colombiano, pero que aún así sus propietarios deben pagar impuestos.

Sin embargo, su posición frente a blockchain es sumamente favorable. El presidente recientemente electo, Iván Duque, ha expresado su interés en utilizar blockchain para elevar los niveles de transparencia de su gobierno, mientras que desde el Senado han discutido la posibilidad de implementar esta tecnología con miras a una modernización administrativa.

Costa Rica

El Banco Central de Costa Rica, como principal autoridad  monetaria del país, ha fijado posición frente a las criptomonedas afirmando que el colón es la única moneda de curso legal en Costa Rica. Con todo, dejan la vía libre para el comercio con criptoactivos bajo el riesgo de cada usuario, siempre y cuando se ciñan a las leyes contra lavado de dinero y financiamiento terrorista.

Cuba

Desde el gobierno cubano no ha habido declaraciones oficiales ni posicionamientos frente a las criptomonedas, por lo que se mantiene también en zona gris en materia legislativa.

República Dominicana

El Banco Central de República Dominicana, en su calidad de único emisor de billetes y monedas en circulación, ha advertido a sus ciudadanos sobre los riesgos de utilizar criptomonedas, pues no cuentan con respaldo del Banco y, por tanto, no gozan de la protección legal del marco jurídico dominicano. En este sentido, las personas pueden utilizar criptomonedas bajo su propio riesgo.

Ecuador

El Banco Central de Ecuador ha establecido que “no está prohibida la compra y venta de criptomonedas -como el bitcoin- a través de Internet; sin embargo, se recalca que bitcoin no es una moneda de curso legal y no está autorizada como un medio de pago de bienes y servicios en el Ecuador, conforme lo establece el artículo 94 del Código Orgánico Monetario y Financiero”.

Desde Ecuador se intentó implementar una moneda digital nacional. Sin embargo, a pesar de los esfuerzos por promover su adopción, el proyecto no ha sido del todo exitoso.

El Salvador

La autoridad monetaria de El Salvador también ha fijado posición frente a las criptomonedas y las ICO, estableciendo que las únicas monedas de curso legal en país son el colón y el dólar estadounidense, por lo que el uso de criptoactivos queda a riesgo de sus inversionistas, al no contar con un marco jurídico que respalde la tecnología en el país.

España

Desde febrero de 2018 que los parlamentarios españoles han insistido en la necesidad de preparar un marco regulatorio para las criptomonedas y se han debatido resoluciones sobre la materia. Con todo, aún no existe ninguna legislación oficial y omnicomprensiva a este respecto que atienda el nivel de detalle y especificidad que la Autoridad de Valores del país esperaría.

No obstante, sí hay regulaciones parciales, especialmente aquellas vinculadas a impuestos, dado que los ciudadanos deben declarar todas las ganancias que hayan obtenido en intercambios de criptomonedas en su Impuesto Sobre la Renta. De igual manera, la Comisión Nacional de Mercado de Valores ha hecho públicas sus normativas en materia de Ofertas Iniciales de Monedas y sus criterios para crear fondos de inversión en criptomonedas en España.

Guatemala

El presidente del Banco Central de Guatemala ha indicado que la única moneda de curso legal en Guatemala es el quetzal, y que quienes utilicen bitcoin u otros criptoactivos en el país lo harán bajo su propio riesgo.

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